PRET INTRA-FAMILIAL : QUELLES PRECAUTIONS A PRENDRE ?

Formalisme du prêt familial : il est conseillé de constituer un écrit !

Si le Code civil exige la réalisation d’un écrit au-delà d’une certaine somme, il est conseillé d’établir un écrit dans tous les cas. 

L’écrit atteste que l'opération constitue bien un prêt  et  protège :

• d’une requalification en donation  (risque de taxation , rapport à succession au profit des autres co-héritiers),
• d’une requalification en exécution d’une  obligation  alimentaire,
• d’une requalification en  paiement fractionné d’une prestation compensatoire en cas de divorce.

En effet, dans ces trois hypothèses où le bénéficiaire n’est pas obligé de rembourser la somme transmise, le prêteur en l’absence d’écrit ne pourra pas prouver l’existence de la créance et aura des difficultés à obtenir remboursement.

L’écrit permet également de fixer dans le marbre les conditions du prêt notamment  le montant, la durée, le  taux éventuel, les modalités de remboursement, les éventuelles garanties.

Enfin aux termes de l’article 242 ter 3éme du Code général des impôts, les personnes qui interviennent dans la conclusion des contrats de prêts sont tenues de déclarer à l'administration la date, le montant et les conditions du prêt ainsi que les noms et adresses du prêteur et de l'emprunteur à condition que la somme concernée dépasse le montant de CINQ MILLE EUROS (5 000,00 EUR).

Cette déclaration est à réaliser sur la notice cerfa « 2062 » et le débiteur doit en faire la déclaration au centre des impôts dont il dépend en même temps que la déclaration des revenus. 

Quelles sont les précautions rédactionelles ?

Si vous choisissez d’établir l’écrit par vous-même (acte sous seing privé), il faudra le  faire en plusieurs exemplaires. L’emprunteur est tenu de signer le contrat de prêt et d'ajouter de sa main le montant de la somme empruntée en chiffres et en lettres tel que prévu par l’article 1376 du Code civil. 

Vous ne devez pas oublier d’indiquer sa durée (en mois, trimestres ou années), le taux d'intérêt s’il y en a un, les modalités de remboursement, les éventuelles garanties, le sort du prêt en cas de décès ou de non-remboursement.

Sur le taux d’intérêt à appliquer : pouvez-vous apporter qqs conseils ?

Le versement d’intérêts n’est pas obligatoire, surtout entre proches mais néanmoins pour une somme substantielle, il est conseillé d’en appliquer un et notamment en présence d’autres héritiers (frères ou sœurs qui pourraient a posteriori demander lors de la  succession la requalification de l’absence d’intérêts en donation indirecte ou déguisée).

L’intérêt du recours à l’acte authentique

Le prêt par acte authentique a de nombreux avantages :

• valeur de preuve, il réduit encore plus le risque de requalification, pacifie la situation au sein de la famille sur la nature de la somme transmise,
• la conservation (l’acte notarié est conservé pendant 75 ans dans l’office du notaire),
• la force exécutoire (en cas de non-remboursement, le recours à un huissier de justice suffit sans passer au tribunal),
• la date certaine contrairement à l’acte sous seing privé non enregistré,
• les formalités d’enregistrement sont réalisées par le notaire,
• la possibilité de prendre une hypothèque sur un bien appartenant à l’emprunteur,
• l’opposabilité aux tiers.

Est-il nécessaire de prendre une garantie ?

Au sein de la famille, il est parfois délicat d’exiger une garantie de la part de l’emprunteur (enfant, gendre, neveu…), cependant il reste parfaitement  possible de se prémunir contre l’insolvabilité de l’emprunteur :

• soit en demandant la caution d’un tiers en cas de non remboursement,
• soit en demandant au débiteur d’hypothéquer un bien immobilier ; de nantir un contrat d’assurance vie ou de gager un biens meubles de valeur (bijoux…).

Dans ce cas, le recours à un professionnel comme le notaire est  recommandé et est obligatoire pour une prise d’hypothèque.

Quel se passe-t-il en cas de décès avant le remboursement du prêt ?

Pour l’emprunteur, le décès n’éteint pas sa dette d’autant plus que dans un cadre familial il est rare de souscrire une assurance décès spécifique même si cela est conseillé pour protéger ses héritiers.

La dette se transmettra aux héritiers de l’emprunteur qui seront tenus de rembourser sauf en cas de refus de la succession.

A noter qu’en général le contrat de prêt prévoit la solidarité entre les héritiers de l’emprunteur ce qui peut constituer un cadeau empoisonné pour l’héritier le plus solvable qui pourrait avoir à rembourser seul la totalité du prêt !

- Pour le prêteur, la créance constituera un actif de succession susceptible de constituer une assiette aux droits de successions.

Encadré :

Les pièges fiscaux à éviter

En cas de non-remboursement effectif

L’emprunteur s’expose à une rectification fiscale au titre des donations non déclarées et, à ce que les ayant-droits du prêteur l’assignent au tribunal en recouvrement de la dette.

En cas de prêt par les enfants à leurs parents (cas plus rare)

L’article 775 du CGI dispose que ne sont pas déductibles fiscalement de la succession les dettes consenties par le défunt au profit de ses héritiers ! Néanmoins, lorsque la dette a été consentie par un acte authentique ou par un acte sous-seing privé ayant date certaine les héritiers ont le droit de prouver la sincérité de cette dette et son existence. Aussi, dans ce cas, le recours à l’acte authentique sera plus que préférable à défaut on ne pourra pas inscrire cette dette au passif de la déclaration de succession.

Les interdictions pénales

Aux termes des dispositions du premier alinéa de l’article L511-5 du Code monétaire et financier, il est interdit à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre habituel.

Cette hypothèse ici semble assez théorique mais le prêt intra familial doit rester isolé et ne doit pas être la porte d’entrée vers une activité de prêteur répétée et lucrative.

La sanction encourue dans ce cas est de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 € d'amende.

Me Bruno Bertrand, notaire associé